진술 및 보장의 일반론

의의 및 취지

• 투자받는 회사가 일정한 사실과 상황, 법적 관계에 대하여 진술하고 이상이 없다는 것을 보증.  
• 진술이 허위임이 밝혀질 경우 투자계약을 해제ㆍ해지하고 손해배상을 청구할 수 있는 근거가 됨.

 

기초적인 내용

• 진술 및 보장의 주요 내용은 다음과 같이 구성됨.

① 회사의 법적 주체성[회사가 필요한 인․허가 사항을 마쳤다는 조항, '채무자 회생 및 파산에 관한 법률'이 정하는 파산절차, 회생절차 및 기타 ‘기업구조조정촉진법’ 상의 기업구조조정대상회사에 포함되지 아니하여 이러한 절차가 진행되고 있거나 진행이 개시되려는 상태에 있지 않다는 취지의 조항],

② 회사가 유효하게 투자자의 투자를 받을 수 있으며 이에 어떠한 법적 제한 사항도 없을 뿐 아니라 투자자가 투자금을 회수하는데 있어 법령 또는 제3자와 계약상의 어떠한 제한도 없다는 취지의 조항,

③ 회사가 지금까지 투자를 받기 위하여 투자자에게 제출한 제반 자료[재무제표, 지분구조, 사업계획, 목표달성 가능성 등]는 진실에 부합하며 이와 다른 내용이 존재하지 않는다는 취지의 조항,

④ 현재 진행중이거나 장래 예상되는 소송 또는 법적 제한 조치가 없거나 소송 또는 법적 제한 조치로 인하여 본 계약 또는 거래관계에 불리한 영향을 미칠 분쟁이 존재하지 않는다는 취지의 조항,

⑤ 회사가 사업을 수행하는데 있어 필요한 제반 관련법령(환경에 관한 행정단속법률 등), 규정 및 명령을 준수하였으며, 관할 행정청으로부터 어떠한 불이익한 행정처분을 받은 사실이 없다는 취지의 조항 및 투자계약 체결일 현재 제3자와 거래관계에서 계약 불이행의 내용이 없다는 취지의 조항,

⑥ 회사가 보유하고 있는 모든 부동산, 동산(기계), 차량 및 사무실기기는 적법하게 회사의 소유이거나 회사가 사용권을 가지고 있으며, 위 소유권 및 사용권을 방해할 어떤 사유도 존재하지 아니한다는 취지의 조항,

⑦ 투자자가 투자한 투자금 회수에 우선하여 제3자의 우선권보장에 대한 약정이 없다는 취지의 조항,

⑧ 회사의 운영에 중대한 영향을 미치는 회사의 의무부담 약정이 없다는 취지의 조항 등

• 이해관계인에 관한 사항은 선택사항이나, 진술 및 보장에 기술하는 경우도 있음.

 

법적 성격

• 진술 및 보장의 성격

기업인수계약은 기업의 지배권을 이전하기 위하여 주식이나 자산을 양도하는 계약(M＆A 계약에서 합병을 제외한 것이다)으로서, 일반적으로 매도인이 대상회사의 상태에 관하여 진술하고 보증하는 이른바 진술·보증(representations and warranties) 조항(‘진술·보장 조항’이라고도 한다)을 포함하고 있다. 매도인이 대상회사의 상태에 관하여 사실과 달리 진술·보증을 하고 이로 말미암아 매수인에게 손해를 입힌 경우에는 계약상 의무를 이행하지 않은 것에 해당하므로 일종의 채무불이행 책임이 성립한다. 계약서에 진술·보증 조항과 그 위반으로 인한 손해배상 조항이 함께 있다면 그 조항에 따른 손해배상책임을 인정하여야 하고, 무과실책임인지 아니면 민법 제390조 단서가 적용되는 과실책임인지는 계약 내용과 그 해석에 따라 결정해야 한다. 이와 달리 계약서에 진술·보증 조항만 있고 그 위반으로 인한 손해배상 조항이 없다면 민법 제390조를 비롯한 관련 규정들에 따라 채무불이행 책임의 성립 여부를 판단하여야 한다.
(대법원 2018. 10. 12. 선고 2017다6108 판결)

• 대법원은 채무불이행 책임으로 보는 것으로 사료됨.
  • 채무불이행 책임의 경우, ① 매도인이 과실 없이 몰랐다면 손해배상의 의무가 없고(담보책임은 무과실책임), ② 매수인의 악의의 경우 과실상계의 사유일 뿐 손해배상 의무는 여전히 존속함(담보책임은 민법 제580조 제1항에 따라 손해배상 의무가 발생하지 아니함).  
  • 채무불이행 책임이므로, 계약상 특별한 조항이 존재하지 않는 한 민법 제390조에 의하여 과실책임으로 보는 것이 합리적임.   다만, 여전히 대법원이 고의ㆍ과실이 요건이라는 입장인지에 대해서는 불명확하다는 의견이 있고 학설상 채무불이행 책임이라고 하더라도 당사자 사이에서 과실을 배제하기로 하는 의사가 당연히 전제되어 있어 무과실 책임이 원칙이라는 유력한 견해도 있어,  피투자자 입장에서는 고의ㆍ과실 문구를 추가하는 것이 바람직하다고 하겠음.
• 매수인이 악의를 주장할 수 있는지(이른바, Sandbagging)에 관하여, 하급심 중에서는 공평의 이념 및 신의칙을 근거로 하여 악의 매수인의 손해배상을 기각한 사례가 존재함.  다만, 대법원은 일단 유효하게 성립한 계약상 책임을 공평의 이념 및 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정해야 한다는 취지임.

채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 것인 때에는 이를 부정하는 것이 예외적으로 허용될 수 있을 것이나, 일단 유효하게 성립한 계약상의 책임을 공평의 이념 및 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것은 자칫하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 신중을 기하여 극히 예외적으로 인정하여야 한다. (중략) 원심이 인정한 사실관계와 위와 같은 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 주식양수도계약서에는 원고가 계약체결 당시 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반사실을 알고 있는 경우에는 위 손해배상책임 등이 배제된다는 내용은 없는 점, ② 원고와 피고들이 이 사건 주식양수도계약서에 이 사건 진술 및 보증 조항을 둔 것은, 이 사건 주식양수도계약이 이행된 후에 피고들이 원고에게 진술 및 보증하였던 내용과 다른 사실이 발견되어 원고 등에게 손해가 발생한 경우에 피고들로 하여금 원고에게 500억 원을 초과하지 않는 범위 내에서 그 손해를 배상하게 함으로써 원고와 피고들 사이에 불확실한 상황에 관한 경제적 위험을 배분시키고, 사후에 현실화된 손해를 감안하여 주식양수도대금을 조정할 수 있게 하는 데 그 목적이 있는 것으로 보이는데, 이러한 경제적 위험의 배분과 주식양수도대금의 사후 조정의 필요성은 원고가 피고들이 진술 및 보증한 내용에 사실과 다른 부분이 있음을 알고 있었던 경우에도 여전히 인정된다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 주식양수도계약서에 나타난 당사자의 의사는, 이 사건 주식양수도계약의 양수도 실행일 이후에 이 사건 진술 및 보증 조항의 위반사항이 발견되고 그로 인하여 손해가 발생하면, 원고가 그 위반사항을 계약체결 당시 알았는지 여부와 관계없이, 피고들이 원고에게 그 위반사항과 상당인과관계 있는 손해를 배상하기로 하는 합의를 한 것으로 봄이 상당하다.
(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다64253 판결)

• 공평의 이념 및 신의칙에 의한 일반원칙 자체를 배제한 것은 아니나, 계약의 의사 해석에 따라 매수인의 악의와 무관하게 손해배상을 할 수 있다는 점이 확인된 사례라고 할 수 있음.
• 그러므로 계약서에 “악의나 과실여부가 진술 및 보장 위반에 따른 손해배상에 영향을 미치지 아니한다” 또는 “악의 매수인은 진술 및 보장에 따른 손해배상을 청구할 수 없다”와 같은 방식으로 분명히 기재하는 것이 바람직함.

 

피투자자 입장에서 진술 및 보장에 따른 책임제한 장치

• “중요한 부분에서 진실하고 정확함을 진술 및 보장한다” 또는 “회사의 경영 및 재무상태에 중대한 영향을 미치는 경우에 한한다”와 같은 문구를 사용하여 책임 범위를 제한할 필요가 있음.
• 그 외에도, ① 손해배상 한도를 제한, ② 손해배상 기간을 제한, ③ 손해배상 청구의 최소 손해액 제한(일정액 이상이어야 청구가능), ④ 손해가 일정 금액을 초과하면 그 금액 초과분에 대해서만 손해배상 가능 등의 장치가 있음.