자본시장법상 증권은 내ㆍ외국인이 발행한 금융투자상품으로서 투자자가 취득과 동시에 지급한 금전 외에 어떠한 항목으로든지 추가로 지급의무를 부담하지 않는 것을 의미함(자본시장법 제4조 제1항).
이에 대해 최근 금융위원회는 실물자산의 소유권을 분할해 취득하는 것은 민ㆍ상법이 적용되는 것이고, 자산에서 발생하는 수익에 대해 지분만큼 청구권을 가지는 것이 자본시장법이 적용된다는 입장을 표명함.
조각투자에서 문제되는 증권성 문제는 주로 증권의 유형 중 하나인 ‘투자계약증권’ 해당 여부가 됨. ‘투자계약증권’이란, 특정 투자자가 그 투자자와 타인 간의 공동사업에 금전 등을 투자하고 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것을 말함(자본시장법 제4조 제6항).
① 특정 투자자가그 투자자와 타인(다른 투자자를 포함) 간의 공동사업에 금전등을 투자하고,
② 주로 타인이 수행한 공동사업의 결과에 따른 손익을 귀속받는 계약상의 권리가 표시된 것으로서,
③ 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적이 있을 것
최근 금융감독원은 수익권의 배분 방식으로 민법상 공유권, 조합 지분권, 채권적 청구권, NFT 등 다양한 형태가 존재할 수 있다는 점을 언급하기도 하였음.
공동사업
공동사업의 기준에 관하여 자본시장법이 명확히 정하고 있지는 아니함.
다만, 자본시장법상 ‘투자계약증권’이 SEC v. Howey, 328 U.S. 293, 66 S. Ct. 1100(1946) 사건(이하 ‘Howey 사건’)에서 설시한 미국증권법상 투자계약의 개념을 원용하였다는 점에서, 우리나라에서도 공동사업의 기준을 Howey 사건의 기준에 따라 판단하고 있음.
Howey 사건에서는 복수의 투자자의 투자자금이 집합적으로 운용되고 손익도 투자자들간이 비율적으로 귀속되는 ‘수평적 공동성 기준(horizontal commonality test)’ 또는 복수의 투자자가 없더라도 투자자가 사업자의 능력과 노력을 위하여 이익을 얻는 경우인 ‘수직적 공동성 기준(vertical commonality test)’로 공동사업 해당여부를 판단함.
‘공동사업’이라는 표현은 민법에서 정의하는 조합과 언어표현상으로는 동일하고 취지성으로도 유사성을 가짐.
민법상 공동소유권을 판매하는 조각투자의 경우에도, ① 조각투자대상 자체의 가치·가격 상승을 위하여 회사가 보관·관리·매각·손익배분을 전적으로 수행하는 서비스 계약이 결합되어 있으며, ② 이러한 서비스를 제공하는 회사의 전문성과 사업 활동이 투자자 모집시 중요한 홍보포인트로 제시되어 투자자의 투자 판단에 있어 핵심적인 요인으로 작용하는 경우에는 (투자계약)증권에 해당할 가능성이 높음.
투자자의 수익에 사업자의 전문성이나 사업활동이 중요한 영향을 미치는 경우 - 사업자 없이는 투자자가 조각투자 수익의 배분을 기대하기 어려운 경우, 또는 사업자의 운영 노력 없이는 투자자의 손실이 발생하는 경우 - 사업자가 투자자가 갖는 권리에 대한 유통시장을 개설하여 운영하는 등 거래 여부·장소를 결정하고, 유통시장의 활성화 정도가 투자자의 수익에 영향을 크게 미치는 경우 - 투자자 모집 과정에서 해당 사업의 성과와 연계된 수익, 가치·가격상승 또는 투자 손실 방지에 대한 합리적 기대를 갖도록 하는 경우. 특히 이러한 수익, 가치·가격상승 또는 손실방지를 가져올 수 있는 사업자의 노력·경험과 능력 등과 관련된 내용이 홍보 포인트로 제시된 경우 등
※ 위의 증권성 인정 가능성이 높은 경우에 해당하지 않고, 조각투자대상에 대한 소유권 등 물권, 준물권 등 이와 동등한 권리를 실제로 분할해 투자자에게 직접 부여하는 경우 증권 해당 가능성이 낮음
나아가, 자본시장법 제정 당시 구 재정경제부는 투자계약증권은 비정형 간접투자의 지분도 포괄하며, 그 예시로 인터넷으로 투자자를 모집하는 네티즌 펀드에 대한 지분, 또는 민법상 조합을 활용한 간접투자기구에 대한 지분을 언급함.
주로 타인이 수행한 공동사업의 결과
‘주로 타인이 수행한 공동사업의 결과’인지는 사업의 수행주체가 투자자 이외의 타인이어야 한다는 취지임.
이때 ‘타인’의 범위를 투자계약증권의 원인이 된 계약의 직접상대방으로 한정해야 한다는 견해가 유력함. 투자자에게 공동사업의 손익을 귀속하는 내용의 계약을 한 직접 상대방과 그 자에 대하여 공동사업상 손익을 투자자에게 귀속시키도록 법률상ㆍ계약상 구속할 수 있는 자, 그리고 투자자와의 사이에 그러한 계약을 체결하도록 주선한 자 정도가 ‘타인’의 범위에 해당한다고 보는 것이 타당하기 때문임.
최근 금융위원회의 판단 사례
㈜뮤직카우의 음악 저작권료 참여 청구권을 투자계약증권에 해당한다고 판단함.
한우 조각투자 구조 (출처: 금융위원회 보도자료)
㈜스탁키퍼의 한우 조각투자는 송아지의 공유지분(소유권)과 함께 사육·매각·손익배분을 전적으로 수행하는 서비스 계약을 결합하여 판매하였으며, 이는 자본시장법상 투자계약증권의 요건에 해당한다고 판단함.
(공동사업)
동일 한우의 공유지분을 보유한 투자자들 간 해당 한우의 사육 및 매각결과에 따른 손익을 동일하게 향유 (수평적 공동성)
한우 사육 및 매각에 따른 투자자의 수익이 증가해야 회사의 수수료 수입도 증가하게 되므로, 회사의 성패도 투자자들의 손익과 연계 (수직적 공동성)
(주로 타인 수행)
회사가 전문성을 활용해 한우의 보관·사육·관리, 운용·매각 및 손익배분 등의 업무를 전적으로 수행. 이러한 회사의 활동은 송아지를 판매 가능한 한우로 사육하는 등 송아지 자체의 가치를 상승시키며, 투자자 모집시 이와 관련한 회사의 전문성과 사업활동이 핵심적인 홍보 포인트로 제시
(이익획득 목적)
투자자는 송아지를 사용·수익하기 위한 목적이 아닌 투자목적으로 공유지분을 매수하며, 회사도 수익률 광고·홍보 등 이익 기대 부여
미술품 조각투자 구조 (출처: 금융위원회 보도자료)
㈜테사, ㈜서울옥션블루, ㈜투게더아트, ㈜열매컴퍼니의 미술품 조각투자 또한 미술품의 공유지분(소유권)과 함께 미술품을 보관·관리·매각·손익배분을 전적으로 수행하는 서비스 계약을 결합하여 판매하였으며, 이는 자본시장법상 투자계약증권의 요건에 해당한다고 판단함.
(공동사업)
동일 미술품의 공유지분을 보유한 투자자들 간 해당 미술품의 매각결과에 따른 손익을 동일하게 향유 (수평적 공동성)
미술품 매각에 따른 투자자의 수익이 증가해야 회사의 수수료 수입도 증가하게 되므로, 회사의 성패도 투자자들의 손익과 연계 (수직적 공동성)
(주로 타인 수행)
회사가 미술품 거래 데이터 분석, 협력사 네트워크(옥션, 갤러리 등), 자체 전문인력을 활용해 매수 대상 미술품 선정, 적정가격 매입·매각, 전문적인 보관·관리 및 손익배분 등의 업무를 전적으로 수행. 이러한 회사의 활동은 미술품 자체의 가치를 상승시키며, 투자자 모집시 이와 관련한 회사의 전문성과 사업활동이 핵심적인 홍보 포인트로 제시
(이익획득 목적)
투자자는 미술품을 사용·수익하기 위한 목적이 아닌 투자목적으로 조각투자 지분을 매수하며, 회사도 수익률 광고·홍보 등 이익 기대 부여
사업구조 재편시 포함되어야 할 사항
금융위원회는 조각투자가 자본시장법상 투자계약증권에 해당하는 경우, 다음의 사항을 포함해야 한다고 밝힘.
투자자별 공유지분(소유권) 입증 및 물건 보관 위치 확인수단 제공(증권신고서 기재) 또는 사업자의 도산위험과 법적으로 절연
투자자 예치금을 받는 경우 외부 금융기관에 별도 예치 또는 신탁
조치일로부터 6개월 내 유통시장 폐쇄 계획 및 관련한 기존 투자자 보호방안 마련
투자판단에 중요한 사항*에 대한 적정한 설명자료 및 광고 기준을 마련(관련 내용을 증권신고서에도 기재) * 예) 가치평가 방법(미술품의 경우 사업자가 진품임을 확인한 방법‧절차 등 포함),투자위험(물건 손상위험, 미매각위험, 미술품의 경우 위작 위험 등), 매각기간 등
합리적인 분쟁처리절차 및 사업자 과실로 인한 투자자 피해 보상 체계를 마련(예: 보험가입‧투자자보호기금 조성 등)
